'Amiable composition et droit applicable

111. L'article 11 du Contrat prévoit que : « les parties s'engagent à trouver une solution amiable à tous différends pouvant surgir de l'interprétation ou de l'exécution des présentes. Au cas où une telle solution amiable ne serait pas trouvée, tous différends découlant de la présente entente seront tranchés définitivement suivant le Règlement de Conciliation et d'Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce règlement statuant en amiable compositeur. »

112. Les Demandeurs, dans leur demande d'arbitrage, confirment que le Tribunal doit statuer en amiable compositeur afin d'arriver à un résultat plus équitable. Ils rappellent la restriction relative au respect des règles de droit impératif et se prononcent pour une application de la conception française de l'amiable composition dans la mesure où [la Défenderesse 1] est un groupe industriel français et que [le Demandeur 2], actionnaire et dirigeant [du Demandeur 1], a des liens forts avec la France. Ils en déduisent que la référence, dans le Contrat, au terme d'amiable compositeur doit avoir le sens qui lui est attribué en France et qui autorise le Tribunal, non seulement à déroger au droit applicable, mais également à une application stricte du contrat afin de parvenir à une solution juste du litige.

113. Les Défenderesses, dans leur réponse à la demande d'arbitrage, confirment également que le Tribunal devra statuer en tant qu'amiable compositeur (et donc en équité - référence expresse à l'article 17(3) du Règlement 1 et à l'article 11 du Contrat).

Ils précisent que le Tribunal doit décider de l'issue du différend en restant guidé par des principes tels que la bonne foi, la justice et le respect de l'équité, tout en pouvant s'inspirer de règles issues de droit nationaux applicables au Contrat - selon les Défenderesses en l'espèce le droit israélien - dont il devra se défaire si elles sont contraires à sa conception de l'équité.

114. Le lieu de l'arbitrage étant Zürich, le Tribunal s'en réfèrera au concept d'amiable composition tel qu'il est appliqué par les juridictions suisses. À cet égard, l'article 187(1) de la loi suisse sur le droit international privé prévoit que « Les parties peuvent autoriser le tribunal arbitral à statuer en équité ».

115. En droit suisse, cette dernière notion, telle que définie par la jurisprudence, dans le fil de la doctrine 2, fait l'objet d'une interprétation extensive et offre à l'arbitre une très grande liberté allant jusqu'à lui permettre de se dégager de l'obligation d'appliquer les règles de droit même impératives, l'arbitre restant toutefois tenu par les dispositions du contrat lui-même et par les principes de l'ordre public international. Le Tribunal reste libre de déterminer le droit applicable au litige et d'évaluer les demandes des parties au regard de ce dernier. Il se réserve, dans cette optique, d'aménager la solution au litige par le recours à l'équité.

En synthèse, le Tribunal aura égard, comme de règle, aux principes d'ordre public international et veillera au maintien de l'équilibre contractuel voulu par les parties lors de la conclusion de leur accord 3 et ce, tout en faisant usage de son pouvoir, dans l'interprétation ou l'application des clauses contractuelles, de modérer les effets ou d'atténuer la rigueur de certaines clauses qui apparaitraient abusives à l'égard d'une des parties ou inéquitable eu égard à la nature du Contrat et aux circonstances. Il s'assurera enfin que les attentes justes et raisonnables des parties soient respectées 4.

116. Le Contrat ne stipule pas quel est le droit qui lui est applicable. Bien que radicalement opposées sur les règles applicables au fond du litige, les parties s'accordent sur le fait qu'en l'absence de choix exprès du droit applicable à un contrat international, ce droit doit être déterminé de manière objective en fonction de critères de rattachement 5.

117. Les Demandeurs partent du constat que le lieu de l'arbitrage étant Zürich, il convient d'avoir égard aux dispositions de la loi suisse sur le droit international privé dont l'art. 187 précité (figurant au chapitre 12 relatif à l'arbitrage international) qui consacre, en l'absence de choix des parties, le principe d'application des règles avec lesquelles la cause présente les liens les plus étroits.

Les Demandeurs sont d'avis que c'est le droit français qui trouve à s'appliquer eu égard au grand nombre de liens de rattachement du Contrat avec le droit français, tels que : (i) le choix du français comme langue du Contrat et de l'arbitrage, (ii) le fait que [la Défenderesse 1] soit une grande marque française, (iii) le choix du droit français pour régir les relations entre [le Demandeur 1] et […], filiale de [la Défenderesse 1], (iv) le choix du droit français pour régir les relations entre [le Demandeur 1] et [la Défenderesse 2], filiale de [la Défenderesse 1], (v) la référence à l'art. 9, lit. E) du Contrat aux conditions générales de vente imprimées au dos des factures [de la Défenderesse 1], dont l'art. 14 désigne le droit français, (vi) le choix du droit français dans la proposition transactionnelle de [la Défenderesse 1] […], (vii) le doublement du préavis contractuel de trois mois dans la lettre de résiliation […], dans le sens de l'art. L. 442-6 ch.5 du Code de commerce français.

118. Les Défenderesses soutiennent, au contraire, que le droit français doit être écarté car il n'entretient pas de liens suffisants avec les obligations prévues au Contrat et suggèrent, dans une « perspective moderniste » de déterminer le droit applicable au contrat par référence à la « prestation caractéristique ». Selon les Défenderesses, la prestation caractéristique d'un contrat de distribution international est la distribution par le distributeur local de la marchandise exportée par le fournisseur. La loi du pays dans lequel le distributeur a sa résidence principale serait aussi retenue par la jurisprudence en pareil cas. Les Défenderesses concluent donc à l'application de la loi israélienne au Contrat. Les autres raisons invoquées par les Défenderesses se rapportent : (i) aux attentes des parties, révélées par les juridictions israéliennes, (ii) aux usages adoptés par le marché israélien de la distribution notamment en matière de préavis contractuel de trois mois pour la résiliation d'un contrat, (iii) aux circonstances de l'espèce, le Contrat portant sur la distribution de [produits] sur le seul territoire israélien ne pourrait se voir appliquer des normes légales françaises, l'équité ne pouvant permettre l'octroi d'un tel avantage compétitif (l'application du droit français) [au Demandeur 1] par rapport aux autres distributeurs actifs sur le marché israélien.

119. Le Tribunal relève que les thèses de chacune des parties ne sont pas exemptes de contradictions. Avant que la procédure d'arbitrage n'ait débuté, les parties ont en effet exprimé des opinions ou adopté des positions qui ne sont pas nécessairement en phase avec les thèses qu'elles défendent devant le Tribunal en matière de droit applicable au Contrat.

120. Les Demandeurs ont ainsi expressément sollicité l'application de la loi israélienne au Contrat dans leurs conclusions en réponse […] devant [un tribunal étatique], dans un litige […] dans lequel [la Défenderesse 1] et [la Défenderesse 2] ont été appelées à intervenir […]

121. Les Défenderesses se sont, pour leur part, affranchies de la rigueur du droit israélien et ont fait application au moins tacite du droit français dans la lettre de résiliation […] adressée [au Demandeur 1] […] Par cette lettre de leur conseil, les Défenderesses résilient le Contrat et accordent aux Demandeurs un préavis de 6 mois, soit le double du préavis contractuel. Le doublement de la durée du préavis contractuel fait écho à l'art. L. 442-6, 5° du Code de commerce français.

122. Vu l'absence de choix commun des parties quant à la loi applicable au fond du litige, il appartient au tribunal arbitral de déterminer quelles règles sont les plus appropriées au cas d'espèce en tenant compte, d'une part, du Contrat comme le prescrit l'art. 17(2) du Règlement et, d'autre part, de la thèse de chacune des parties.

123. Pour déterminer la loi applicable au Contrat, le Tribunal devra donc examiner les deux droits applicables retenus par les parties, le droit français et le droit israélien, et juger de la pertinence des critères de rattachement au regard du contenu du Contrat.

124. En l'espèce, hormis la référence aux « conditions générales de vente figurant au dos des factures [de la Défenderesse 2] », inscrite à l'art. 9, lit. E, lesquelles conditions générales renvoient au droit français, le Contrat ne contient pas de clause permettant, directement ou indirectement, de déterminer le droit applicable si ce n'est le renvoi au Règlement qui ressort de la clause d'arbitrage (Contrat, art. 11).

125. L'art. 17 du Règlement, qui ayant remplacé le « Règlement de Conciliation et d'Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale » dont question au Contrat, trouve à s'appliquer en l'espèce, porte que:

1. Les parties sont libres de choisir les règles de droit que le tribunal arbitral devra appliquer au fond du litige. A défaut de choix par les parties des règles de droit applicables, l'arbitre appliquera les règles de droit qu'il juge appropriées.

2. Dans tous les cas, le tribunal arbitral tient compte des dispositions du contrat et des usages du commerce pertinents.

3. Le tribunal arbitral statue en amiable compositeur, ou décide ex aequo et bono, seulement si les parties sont convenues de l'investir de tels pouvoirs.

126. Pour la détermination des « règles de droit qu'il juge appropriées » (art. 17(1) du Règlement), le Tribunal « tient compte des dispositions du contrat et des usages du commerces pertinents » (art. 17(2) du Règlement). Comme rappelé ci-avant, il est acquis, en doctrine et en jurisprudence, que le Tribunal dispose d'un très large pouvoir d'appréciation pour déterminer le droit applicable, pouvant avoir égard aux systèmes accessibles de conflits de lois mais sans être obligé aucunement de donner préférence à un système ou à un autre 6.

127. Le Contrat, en tant que tel, ne contient qu'une référence indirecte au droit français (cf. § 124 et 125 ci-dessus) et les règles de conflit de lois invoquées par les parties sont différentes, conduisant à rechercher, pour les Demandeurs, avec quel système juridique la cause entretient les liens les plus étroits (application du droit international privé suisse par référence au lieu de l'arbitrage) et, pour les Défenderesses, quelle est la « prestation caractéristique » (considérée comme critère de rattachement admis par le droit international privé moderne).

128. En raison de l'autonomie de la procédure arbitrale, le droit applicable au fond du litige peut être différent de celui qui régit la procédure de l'arbitrage international ou de celui du siège de l'arbitrage 7.

Rappelons que contrairement aux juridictions de l'ordre judiciaire qui décident de la loi applicable sur la base des règles de conflit de lois de l'État pour lequel elles rendent la justice, le Tribunal n'est pas contraint par de telles règles puisqu'il reçoit son pouvoir des parties et non d'un État. Par conséquent, le Tribunal n'est pas tenu de suivre les règles de conflit de lois de l'État où est sis l'arbitrage 8, il est libre d'appliquer les règles de conflit de lois d'un État que certains facteurs de rattachement désignent voire de dicter la norme de conflit de loi qui lui paraît appropriée ou l'inventer si celle-ci n'existe pas 9 comme le suggère, notamment, l'art. 17(1), du Règlement.

129. En l'espèce, le Tribunal ne juge pas opportun de retenir les règles de conflit de lois prescrites par le droit du siège de l'arbitrage (c.à.d. par le droit suisse) et préfère s'attacher à la nature du Contrat et aux relations des parties dans le cadre de son exécution.

130. Dans le cas présent, aucun élément de rattachement du Contrat n'a vocation à primer de sorte que le tribunal arbitral doit définir le « centre de gravité du contrat » pour déterminer ensuite le droit applicable au fond du litige.

131. Quelle est la prestation caractéristique dans un contrat de distribution ?

132. Les Demandeurs soutiennent que la prestation caractéristique est l'activité du producteur, donc, en l'occurrence, celle de [la Défenderesse 1]. Selon les Demandeurs, l'activité de [la Défenderesse 1] se situerait essentiellement en France. C'est le droit français qui présenterait les liens les plus étroits avec le Contrat et qui devrait ainsi s'y appliquer. Cette thèse s'appuie sur la pratique, décrite par les auteurs, des tribunaux arbitraux constitués sous l'égide de la CCI dont la tendance est, en matière de contrat de distribution, de se départir de l'opinion doctrinale dominante désignant le pays du distributeur comme étant celui qui a les liens les plus étroits avec le contrat. Selon F. Dessemontet, dans l'opinion des parties à un contrat de distribution, la « prestation caractéristique » est l'activité du producteur car c'est le fabricant qui « assume les obligations principales consistant à livrer un produit sans défaut présentant une qualité commerciale (merchantability grade), une série de valeurs intangibles telles qu'une marque, l'inclusion d'une technologie moderne (…) Plus généralement, la recherche et le développement des produits suffiraient en tant que tels à considérer que l'activité du producteur est la prestation caractéristique » 10.

133. Les Défenderesses estiment au contraire que les contrats de distribution sont régis par la loi du pays dans lequel le distributeur a sa résidence habituelle. Elle est fondée, pour l'essentiel, sur l'article 4, §1, (f) du Règlement (CE) sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) qui dispose que « le contrat de distribution est régi par la loi du pays dans lequel le distributeur a sa résidence habituelle ». [Le Demandeur 1], le distributeur, étant en Israël, c'est le droit israélien qui trouverait à s'appliquer.

134. Cette opinion des Défenderesses ne convainc toutefois pas le Tribunal. En effet, il n'y a pas lieu de faire référence au droit européen, que ce soit au Règlement 593/2008 dit « Rome I » ou à la Convention de Rome du 19 juin 1980 (toujours d'application pour les contrats conclus avant le 17 décembre 2009), pas plus qu'il n'y avait lieu de s'appuyer sur un droit international privé national. En effet, délié de toute allégeance étatique, le Tribunal ne doit pas se placer dans le cadre d'un conflit de lois nationales pour déterminer le droit applicable. Il est dispensé d'examiner les règles de conflit de lois proposées par les ordres juridiques nationaux ou internationaux 11. Au surplus, le Tribunal rappelle que le texte cité par les Défenderesses précise que « lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1 ou 2, la loi de cet autre pays s'applique » (art. 4, § 3 du Règlement Rome I).

135. En l'espèce, dans le cadre du pouvoir d'appréciation qui est le sien, le Tribunal considère qu'eu égard aux circonstances de l'espèce, le Contrat a les liens les plus étroits avec le pays du fabricant, ici [la Défenderesse 1], et que le droit français est d'application. Outre la conception développée par les Demandeurs faisant de la production (ici, par [la Défenderesse 1], dont le principal siège d'établissement est la France) la prestation caractéristique d'un contrat de distribution 12, il faut considérer que la plupart des critères de rattachement invoqués par les Demandeurs […] sont pertinents.

136. La France est, en effet, le pays avec lequel le Contrat entretient les liens les plus étroits : lié par un contrat d'exclusivité, [le Demandeur 1] n'était pas autorisé à distribuer d'autres [produits] que ceux du manufacturier français 13 et se situait donc dans des liens de dépendance économique forts avec son fournisseur. Ces liens de dépendance sont encore renforcés par le Contrat qui institue un régime de réclamations « seulement réglées par des Représentants [de la Défenderesse 2] » (art. 8 du Contrat), qui impose des obligations très lourdes au distributeur (art. 9, lit. a) à j) du Contrat) et, enfin, qui stipule l'incessibilité du Contrat (art. 10 du Contrat).

137. Le Tribunal rejette par ailleurs les autres arguments invoqués par les Défenderesses […]

138. En premier lieu, l'argument tiré des usages du marché israélien en matière de préavis contractuel de trois mois ne peut être retenu dès lors que le droit français est applicable au litige comme dit au § 135 ci-dessus.

139. En second lieu, l'argument tiré de « l'équité », au sens où l'entendent les Défenderesses, selon lequel le Contrat portant sur la distribution de [produits] sur le seul territoire israélien ne peut se voir appliquer des normes légales françaises, au risque de procurer [au Demandeur 1] un avantage compétitif par rapport à tous les autres distributeurs du marché israélien, doit être écarté. A cet égard, le Tribunal souligne que lors de la conclusion du contrat de distribution avec [un autre distributeur de ses produits], [la Défenderesse 1] n'a pas eu égard à ces principes et a soumis au droit français ses relations contractuelles avec son nouveau distributeur […] Par conséquent, [la Défenderesse 1] ne peut soutenir, aujourd'hui, qu'elle n'a jamais eu l'intention d'octroyer à son distributeur en Israël le bénéfice du droit français pour régir leurs rapports car cela aurait causé une distorsion concurrentielle sur le marché concerné.

140. Enfin, il faut rappeler que [la Défenderesse 2] a fait choix du droit français dans sa lettre […] par laquelle elle formulait une proposition de règlement transactionnel relativement à la fin des relations commerciales entre les Défenderesses et les Demandeurs.

141. Les pouvoirs d'amiable compositeur conférés au Tribunal s'entendent conformément à la conception prévalant en droit suisse, comme exposé ci-dessus (n° 114).

142. Le Tribunal peut donc décider de rendre une décision conforme au droit applicable ou d'y déroger pour en atténuer la rigueur, sans toutefois en éluder les règles d'ordre public. Le Tribunal n'aura donc pas égard aux « maxims of equity » reconnues par les juridictions de common law, applicables en droit anglais, invoquées en l'espèce à tort par les Défenderesses. Par contre, le Tribunal recherchera si des considérations d'équité doivent le conduire à satisfaire ou à rejeter les demandes qui lui sont présentées.'

1
Editor's note: References are to the 1998 ICC Rules of Arbitration.

2
P. Lalive, J.-F. Poudret et C. Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Ed. Payot Lausanne, 1989, p. 401.

3
Sentence finale dans l'affaire 12772, qui cite la doctrine de « pacta sunt servanda », Berti/Schnyder, Basle Commentary, N 73 to Article 190 PILA ; BGE 120 II 166.

4
Sentence finale dans l'affaire 12772 (qui cite Blessing, Debate on Equity, inASA Bulletin 1991, p. 132, Poudret/Besson, N 718 ; Lalive/ Poudret/ Reymond, N 21, in fine to Article 187 PILA ; Sandrock, « Ex aequo et bono- und amiable composition-Vereinbarungen : ihre Qualifikation, Anknüpfung und Wirkungen », inJahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit, 1988, p. 132).

5
MeR, § 216 et Réponse à la demande d'arbitrage, § 3.

6
ICC Case N° 2730 (1982), ICC Arbitral Awards 1974-1985, p. 490, cité par Y. Derains et E. Schwartz, A Guide to ICC Rules of Arbitration, Kluwer, 2005, p. 241.

7
Ph. de Bournonville, L'arbitrage, Répertoire Notarial, Tome XIII, livre 6, Bruxelles, Larcier, p. 236.

8
Relevons cependant à cet égard que l'article 187 (1) de la loi suisse sur le droit international privé prévoit que « Le tribunal arbitral statue selon les règles de droit choisies par les parties ou, à défaut de choix, selon les règles de droit avec lesquelles la cause présente les liens les plus étroits ». Selon P. Mayer, l'article 187 est suffisamment vague pour ne pas limiter sérieusement la liberté de l'arbitre. Il précise que de son point de vue, ce qui laisse à l'arbitre toute sa liberté est que la violation de l'article 187 n'est pas sanctionnée. Une telle violation ne constitue pas une condition de nullité prévue à l'article 190 de la loi. Selon lui, il n'y a donc pas d'obligation et dès lors pas de limite à la liberté de l'arbitre en l'absence de sanction affectant soit l'arbitre soit la décision in P. Mayer, « The Laws or Rules of Law Applicable to the Merits of a Dispute and the Freedom of the Arbitrator », in Dossier of the ICC Institute of World Business Law: Is Arbitration Only As Good as the Arbitrator? Status, Powers and Role of the Arbitrator, 2011, n° 12.

9
J. Robert et B. Moreau, L'arbitrage : droit interne, droit international privé, Paris, Dalloz, 1983, p. 281.

10
F. Dessemontet, « Les accords de distribution dans la pratique arbitrale », in P. Gillieron et P. Ling (ed.), Les accords de distribution, CEDIDAC - Centre de droit de l'entreprise de l'Université de Lausanne, 2005, p. 101.

11
Ph. de Bournonville, L'arbitrage, Répertoire Notarial, Tome XIII, livre 6, Bruxelles, Larcier, p. 232.

12
Sentence, § 132.

13
Exception faite des dimensions non produites par [la Défenderesse 1], ce qui confirme bien la règle générale.